DIRIGEANTS AU LUXEMBOURG : JUSQU’OÙ VA VOTRE RESPONSABILITÉ ?
Le pouvoir souverain dans une société est détenu par les associés. Cependant, un tel pouvoir ne peut être exercé quotidiennement. C’est pourquoi la gestion et la représentation de la société est confiée aux dirigeants.
Qui sont les dirigeants ? Ce sont les personnes physiques ou morales investies d’au moins l’un des trois pouvoirs suivants :
représentation de la société;
direction de la société ;
contrôle des autres organes.
Dans la grande majorité des cas les dirigeants sont nommés par une décision des associés mais il peut arriver que des personnes s’immiscent dans les affaires de la société à tel point, qu’en fait, elles la dirigent. On parlera alors de dirigeant de fait.
La qualité de dirigeant de fait est caractérisée par (i) une action positive, les actes négatifs, sous la forme d’abstentions étant ignorés, (ii) l’activité en question doit consister à diriger et gérer, ce qui exclut les simples conseils ainsi que l’exercice des droits de contrôle conférés par la loi aux associés, et enfin (iii) la personne doit avoir exercé cette activité en pleine indépendance et liberté.
La contrepartie du pouvoir de gestion qui est accordé aux dirigeants est la responsabilité qui en découle. Elle peut être de trois (3) ordres : civile, pénale ou fiscale.
I - La responsabilité civile des dirigeants au Luxembourg
Quel que soit le type de société, les dirigeants sont civilement responsables de leurs actes accomplis dans le cadre de la gestion de la société. Cette responsabilité peut être engagée en dehors de toute insolvabilité de la société comme à l’occasion de celle-ci.
Un dirigeant peut être tenu responsable, dans le cadre de la gestion d’une société, soit parce qu’il n’a pas respecté les règles juridiques qui s’imposaient à lui (la faute de régularité), soit parce qu’il a mal géré la société (la faute de gestion).
A- La faute de régularité
Elle consiste en la violation de l’une des dispositions légales applicables à la société ou des statuts. La responsabilité pour faute de régularité est expressément prévue dans le texte de la loi qui précise que les dirigeants sont solidairement responsables envers la société ou envers tout tiers de tous dommages-intérêts résultant d’infractions aux dispositions de la loi ou des statuts. La solidarité veut dire ici que la société ou les tiers pourront obtenir le paiement de la créance de dédommagement auprès de n’importe lequel des dirigeants sans qu’il soit besoin de prouver que tous les dirigeants ont participé à la commission de la faute en question.
Il est possible d’échapper à cette responsabilité si :
le dirigeant concerné n’a pas pris part à la faute : il n’a pas participé à la réunion de l’organe ou a voté contre,
aucune faute ne lui est imputable : il ne s’est pas contenté de demeurer silencieux mais a œuvré pour éviter que ne soit commise la faute envisagée, et
il a dénoncé la faute commise lors de la prochaine assemblée générale après en avoir eu connaissance
B- La faute de gestion
Le dirigeant qui, dans sa gestion, commet une faute, doit réparer le dommage qu’en éprouve la société. La faute de gestion sera constituée par toute négligence ou imprudence qu’un gérant, soucieux des intérêts de la société, n’aurait pas commise.
La faute de gestion pourra résulter d’un acte positif (ex. : conclusion de contrats désavantageux pour la société) comme d’une abstention (ex. : absentéisme et désintérêt général porté aux affaires sociales).
La responsabilité des dirigeants est en principe individuelle, en ce qui concerne les fautes de gestion. Cela veut dire qu’en présence de plusieurs dirigeants, la preuve des éléments constitutifs de la responsabilité à savoir une faute, dommage et lien de causalité devra être prouvée dans le chef de chacun des dirigeants dont la responsabilité est recherchée.
II - La responsabilité pénale
A - La responsabilité pénale du fait personnel du dirigeant
Les infractions pénales commises par les dirigeants au Luxembourg dans le cadre de leurs fonctions sont susceptibles d’entraîner leur responsabilité pénale personnelle, conjointement avec celle de la société.
B- La responsabilité du fait d’autrui
La responsabilité du dirigeant sera engagée ici en raison d’une faute commise par un de ses employés. Les infractions pénales commises par le personnel remonteront ainsi jusqu’au dirigeant coupable de ne pas avoir veillé avec suffisamment d’attention au respect par les employés de la société de certaines normes dont la violation est punie pénalement.
III - La responsabilité fiscale du dirigeant
Le dirigeant doit remplir ses obligations fiscales au nom et pour le compte de la société. La responsabilité du dirigeant en matière fiscale est personnelle et solidaire à l’égard de l’administration pour les dettes de la société. Cela veut dire que le dirigeant peut répondre des dettes fiscales de la société sur son patrimoine personnel. En pratique le dirigeant va recevoir un bulletin d’appel en garantie lui réclamant le paiement des impôts dus. Deux conditions un non-respect des obligations fiscales, et un comportement fautif du dirigeant (ne pas déposer des déclarations d’impôt, ne pas fournir toutes les pièces justificatives et explications demandées, ne pas payer les impôts dus)
IV - La responsabilité civile des dirigeants en cas d’insolvabilité de la société
Lorsque la faillite d’une société fait apparaître une insuffisance d’actifs, le tribunal peut décider que les dettes doivent être supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants à l’égard desquels sont établies des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite. La faute est grave et caractérisée parce qu’elle est incontestable, à ce point évidente qu’un dirigeant ordinaire ne l’aurait jamais commise. Il ne suffit pas d’établir une faute caractérisée ; il faudra encore montrer le lien de causalité entre la faute et la faillite. Ainsi, l’action en comblement de passif n’aboutira pas si des fautes graves et caractérisées ont été commises seulement à un moment où la société se trouvait déjà en situation de faillite.
V - Quels moyens de protection pour les dirigeants ?
Décharge accordée par les associés en AG (quitus) : Elle est votée par l’AG et constitue donc une approbation de la gestion des dirigeants qui empêchera la mise en œuvre ultérieure de leur responsabilité.
Clauses limitatives de responsabilité statutaire ou contractuelle : la société s’engage à prendre en charge les conséquences pécuniaires d’une action en responsabilité engagée par les tiers
Souscription d’une police d’assurance par les dirigeants ou, le plus souvent, par la société au profit de ses dirigeants, laquelle couvrira la plupart des risques civils sauf les fautes intentionnelles.
Autorisation préalable de l’AG : les associés/actionnaires qui auront voté contre l’autorisation pourront toujours engager une action contre les dirigeants
Lettre de garantie : c’est une lettre par laquelle la société ou son actionnaire majoritaire s’engage à prendre à sa charge des conséquences pécuniaires d’une action responsabilité du dirigeant dans le cadre de ses fonctions.
Conclusion
Diriger une société, c’est exercer un pouvoir, et ce pouvoir a une contrepartie : la responsabilité. Civile, pénale ou fiscale, elle peut être engagée à titre individuel ou collectif. En cas de faillite, elle peut aller jusqu’à la prise en charge de tout ou partie du passif.
La bonne nouvelle est qu’il existe des dispositifs permettant d’atténuer les conséquences d’une telle responsabilité, mais encore faut-il les mettre en place avant que le litige n’apparaisse et adopter les bons réflexes lors des décisions de l’organe de gestion.
Vous dirigez une société ou vous venez d’être nommé, faisons le point sur votre exposition et sur les protections adaptées.
📌 L'essentiel à retenir
La responsabilité du dirigeant peut prendre plusieurs formes : civile, pénale et fiscale
Une abstention ou un désintérêt pour les affaires sociales peut constituer une faute de gestion
L’abstention ne vous protège pas. Si vous êtes contre une décision prise par les autres dirigeants, exprimez-le clairement, vérifiez que votre opposition est bien mentionnée dans le procès-verbal des résolutions de l’organe de gestion et dénoncez l’infraction aux dispositions légales ou statutaires à la prochaine assemblée générale.
En cas de faillite, votre patrimoine personnel peut être mis en cause
Des protections existent : décharge accordée par l’assemblée générale, assurance couvrant les conséquences pécuniaires des actions en responsabilité civile, clauses limitatives de responsabilité etc.
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