INTÉRESSEMENT DE COLLABORATEURS AU LUXEMBOURG: GUIDE DES INSTRUMENTS

Le Luxembourg est une terre d’opportunités pour bon nombre d’entreprises en raison de sa connectivité avec le reste de l’Europe. C’est un pays qui bénéficie d’un environnement économique et politique stable où il est assez facile d’accéder aux personnes décisionnaires.

Toutefois, le Luxembourg, qualifié de pays le plus riche d’Europe, souffre d’un niveau de vie très élevé, ce qui nuit au pouvoir d’achat de ceux qui y vivent. Les entreprises doivent donc redoubler d’ingéniosité si elles veulent retenir leurs talents. Une des options qui émergent souvent est l’association de collaborateurs ou du moins leur intéressement aux performances de la société.

Intéresser des collaborateurs aux performances de l’entreprise est un moyen efficace d’attirer des profils à fort potentiel et de les encourager à tenir compte des intérêts des associés dans leur gestion de l’entreprise. En les associant, vous en faites vos partenaires.

Pour autant, toute ambition d’intéressement de vos collaborateurs ne doit pas se faire n’importe comment. Le choix de l’instrument le plus adapté à votre plan d’intéressement dépendra de vos réponses à certaines questions préalables :

• A qui s’adresse le plan ? salariés ou dirigeants ? De la société luxembourgeoise ou d’une société sous-jacente ?

• Souhaitez-vous en faire des associés de la société ?

• Les bénéficiaires doivent-ils payer une somme en contrepartie des avantages du plan ?

• Allez-vous procéder à une émission de nouvelles parts/actions ou à un transfert de titres existants ?

• Quelles restrictions au transfert de ces titres souhaitez-vous imposer ?

• Le bénéficiaire devient-il immédiatement propriétaire des titres ou doit-il s’écouler un certain délai entre la date d’attribution et la date à laquelle il en devient propriétaire ?

• Que se passe-t-il en cas d’invalidité permanente ou de décès du bénéficiaire ?

• Que se passe-t-il si le bénéficiaire quitte l’entreprise ?

Au travers de ce guide, nous verrons qu'il existe au Luxembourg deux grandes familles d’instruments d’intéressement : 

Les instruments représentatifs du capital social pour l'intéressement de collaborateurs au Luxembourg

Cette première famille regroupe les instruments qui confèrent au bénéficiaire de de véritables titres de capital : actions gratuites, parts traçantes, actions sans droit de vote.

• Les actions gratuites : La société attribue gratuitement à ses salariés ou dirigeants des actions de la société. Une telle attribution sera souvent décidée par les actionnaires ou par les organes de gestion via le mécanisme du capital autorisé. Le bénéficiaire ne va rien payer : l’attribution sera financée par les réserves disponibles de la société.

Dans quel type de société : La loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée (la LSC) les autorise expressément dans les sociétés anonymes (article 420-26 6°) et dans les SAS et les SCA (article 500-1 et article 600-2).

Pour quels bénéficiaires : le personnel salarié de la société, ou certaines catégories d’entre eux.

Selon quels critères : il reviendra à la société de déterminer les critères applicables pour bénéficier des actions gratuites (ancienneté, les fonctions exercées, un chiffre d’affaires précis etc.)

• Les parts traçantes : L’idée ici est d’attribuer des droits économiques différents selon la classe de droits sociaux détenue. L’écueil principal à éviter est celui des clauses léonines. En effet, la mise en place des parts traçantes ne doit pas aboutir à priver complètement les associés ordinaires de toute participation aux bénéfices ni à rendre cette participation insignifiante.

Quel type de société ? possible dans toutes les formes sociales

Pour quels bénéficiaires ? les dirigeants en charge de la gestion d’un investissement direct ou indirect spécifique

Selon quels critères : les droits financiers spécifiques de chaque classe de titres sont liés à la performance d’un ou plusieurs actifs ou activités de la société, tels que décrits dans les statuts.

• Actions sans droit de vote : Le principe général en droit des sociétés luxembourgeois est que toute action donne droit à une voix aux assemblées. Depuis une loi datant de 1985, il est toutefois possible, d’émettre des actions sans droit de vote qui font partie du capital social mais ne dispose pas de droit de vote. Elles peuvent être émises lors de la constitution de la société ou ultérieurement à l’occasion d’une augmentation de capital ou de la conversion d’actions existantes. Elles sont autorisées dans toutes les formes sociales, à l’exception de la SARL.

Les instruments non représentatifs du capital social

Cette seconde famille regroupe des instruments qui ne confèrent pas, au moment de leur attribution, de titres de capital.

• Les parts bénéficiaires : Ce sont des instruments hybrides qui confèrent à leur titulaire des titres sociaux non

  représentatifs du capital social disposant toutefois de droits financiers. Pour en bénéficier, il est nécessaire de réaliser un apport, qui peut être en numéraire, en nature ou en industrie.

Dans Quel type de société ? les parts bénéficiaires sont autorisées dans toutes les formes sociales

Quels droits pour les bénéficiaires : les droits attachés aux parts bénéficiaires sont modulables. Ainsi, les parts bénéficiaires peuvent être assortie ou non de droit de vote, ou d’un droit de vote limité à certaines décisions. Côté des droits financiers, elles comprennent un droit aux dividendes (fixe, proportionnel aux  bénéfices ou dépendant de certains investissements) et/ou un droit au boni de liquidation

• Les obligations convertibles : Ce sont des obligations dont le propriétaire peut demander la conversion, sans paiement supplémentaire, en une ou plusieurs parts ou actions de la société émettrice, soit pendant une période d’option déterminée, soit à tout moment pendant la durée de l’emprunt. Leur émission est possible dans de la plupart des sociétés commerciales. Lorsqu’elles sont émises par une SARL, elles sont soumises à la procédure d’agrément au plus tard au jour de leur émission.

• Les stock-options : C’est un mécanisme qui repose sur l’offre faite par la société à des bénéficiaires de souscrire des actions nouvelles ou d’acheter des actions existantes pendant un délai fixé à l’avance et pour un prix ferme fixé au jour où l’option est consentie. La société attribue à des bénéficiaires dénommés le droit d’acquérir des actions de la société sous des conditions suspensives qu’elle détermine préalablement et librement (ce peut être à la condition que le salarié n’ait pas été licencié ou n’ait pas démissionné, qu’il ait atteint des objectifs professionnels…). L’opération se déroule en deux temps :

Associer un salarié au capital ne s’improvise pas. Plusieurs points de vigilance doivent être anticipés avant toute association de collaborateurs au capital de son entreprise. En effet, toute attribution dilue mécaniquement la participation des associés existants, ce qui doit être mesuré et accepté en amont. Il conviendra de déterminer précisément l’étendue des droits attachés aux titres attribués au collaborateur (droit de vote, droit aux dividendes).

Comment ouvrir le capital et conserver le contrôle ?

Pour éviter, toute situation de blocage ou de conflit, il est fondamental de mettre en place un contrat dédié. Si les titres attribués sont des titres représentatifs du capital social, il faudra mettre en place un pacte d’associés ou d’actionnaires dans lequel devront figurer a minima les clauses suivantes :

• La clause d’inaliénabilité (lock up) : il s’agit d’une obligation de conservation des titres ou, vu différemment, d’une interdiction de les transférer pendant un certain temps. Cette clause doit être limitée dans le temps et justifiée par un intérêt sérieux et légitime de la société. L’inaliénabilité peut concerner tout type de transfert (cession, fusion, apport etc.)

• La clause d’agrément/le droit de préemption : c’est la procédure par laquelle les associés approuvent ou refusent le transfert des titres à un tiers. Ces clauses ne peuvent aboutir à ce que l’incessibilité soit prolongée de plus de 12 mois à compter de l’invitation à exercer le droit de préemption.

• La renonciation au droit de vote : tout actionnaire peut s’engager individuellement, à titre personnel, à ne pas exercer temporairement ou définitivement tout ou partie de ses droits de vote.

• Les clauses de leaver : ce sont des promesses par lesquelles un associé s’engager à transférer ses titres à des personnes déterminées si certains évènements déclencheurs définis au contrat se réalisent. Ce cas couvre notamment la perte de la qualité de salarié (une attention particulière devra être portée à leur rédaction pour éviter l’écueil des sanctions pécuniaires prohibées). Chacun des évènements déclencheurs définis au contrat enclenchera soit un bad leaver (cession des parts à un prix décoté, voire à leur valeur nominale), soit un good leaver (cession des parts à leur valeur de marché).

• La clause de sortie forcée: Elle oblige les associés minoritaires à céder leurs parts sociales si l’associé majoritaire cède les siennes.

• La clause de sortie conjointe : Elle donne aux associés minoritaires le droit d’exiger du potentiel acquéreur des parts de l’associé majoritaire qu’il fasse l’acquisition de leurs propres parts en même temps.

• Le maintien de certaines obligations après le départ du collaborateur : le pacte devra enfin prévoir le maintien,, après le départ du collaborateur, de certaines obligations : confidentialité, non-concurrence, non-débauchage

Conclusion : Actions gratuites, parts traçantes, actions sans droit de vote, parts bénéficiaires, obligations convertibles, stock-options... le choix de l’instrument d’intéressement le plus adapté n’est jamais automatique. Il dépend des réponses apportées en amont aux questions structurantes du plan (qui en bénéficie, à quel prix, selon quel calendrier d’acquisition, que se passe-t-il au départ du bénéficiaire).

Une fois l’instrument choisi, tout l’enjeu est d’en encadrer l’attribution dans un contrat ou un pacte adapté pour ouvrir le capital à vos collaborateurs sans jamais perdre la maîtrise de la gouvernance.

Vous envisagez de mettre en place un plan d’intéressement ? Nous vous accompagnons dans le choix de l’instrument et la rédaction des clauses de protection adaptées à votre situation. Contactez-nous.